Deuxième partie : Confrontation avec le droit d’auteur

Le P2P qui améliore les possibilités offertes au public semble porter atteinte aux droits des auteurs et à leur monopole (A). Mais, à l’inverse, on peut aussi considérer que le P2P porte le germe d’une remise en cause de la légitimité du droit d’auteur (B).

Le P2P et la copie privée

Selon les règles du droit d’auteur, nul ne peut effectuer de reproduction d’une œuvre sans obtenir une autorisation. Si l’échange de fichier par le biais d’un réseau P2P est assimilé à un acte de reproduction, alors cet échange apparaît illicite et il peut-être qualifié de contrefaçon [1]. Mais le Code de la propriété intellectuelle a prévu des exceptions au droit exclusif de l’auteur dont, notamment, l’exception de copie privée décrite à l’article L-122-5-2 [2]. D’après ce texte, une fois l’œuvre divulguée, l’auteur ne peut plus interdire les copies ou les reproductions quand elles sont destinées à l’usage privé du copiste et quand leur utilisation n’est pas collective.

La définition de l’exception de la copie privée semble d’abord exclure la possibilité de permettre le P2P (1) mais une étude plus approfondie montre que les notions utilisées par le Code de la propriété intellectuelle sont susceptibles d’interprétations divergentes (2).

1. Le champ d’application de l’exception de copie privée

Il est d’abord très clair que celui qui copie une œuvre pour lui-même n’est pas obligé de solliciter quelque autorisation que ce soit puisque l’œuvre n’est aucunement communiquée à un nouveau public. En revanche, celui qui réalise des copies pour en faire commerce contrevient évidemment au droit exclusif de l’auteur. Entre ces deux extrêmes, il est délicat de faire plus que de simplement dégager un ensemble de lignes directrices.

2. La difficile définition du contenu de l’exception de copie privée

Selon le texte de l’article L-122-5 du Code de la propriété intellectuelle, la copie privée est autorisée quand elle correspond à la copie ou reproduction strictement réservée à l’usage privé du copiste (a) et non destinée à une utilisation collective (b). Mais, aucun de ces deux critères n’est défini par le Code et ils n’ont jamais été pensés pour être employés dans un environnement numérique.

• a. L’usage privé du copiste

La première question serait de savoir à qui correspond le terme de copiste utilisé par l’article L-122-5 et de déterminer s’il s’agit du propriétaire du support de l’œuvre (CD, DVD, etc.), de celui qui sollicite la copie ou de celui qui la réalise. La réponse permettrait déjà de savoir s’il est licite de donner une copie d’une œuvre à un tiers, autrement dit de l’échanger.

Sur ce point, la Cour de cassation définit le copiste comme celui qui détient et exploite le matériel de reproduction [3]. La solution qui a le mérite de la clarté concernait les boutiques de reprographie mais elle s’adapte parfaitement à la problématique du P2P.

Les copistes seraient alors les membres du réseau qui détiennent et exploitent les ordinateurs permettant les échanges, c’est-à-dire les internautes qui sollicitent les copies et ceux qui les fournissent. Sur ce point, la solution rejoint celle d’une majorité de la doctrine juridique qui voudrait que le copiste soit celui qui prend la décision d’opérer la reproduction même quand il la fait réaliser par un tiers [4].

En tant que copistes, les membres d’un réseau P2P devraient donc être autorisés à échanger des fichiers pour leur usage privé, c’est-à-dire pour leur usage familial et personnel, nécessairement non commercial mais, pas uniquement.

Il faut ensuite prendre en compte la seconde condition de l’exception de copie privée qui impose, à tous, que ces copies ou reproductions ne soient pas destinées à une utilisation non-collective.

• b. L’utilisation non collective

La condition s’applique cette fois-ci aussi bien au copiste qu’au propriétaire de l’original [5]. On peut l’analyser de deux façons selon qu’on veut prendre en compte la totalité d’un réseau P2P (i) ou que l’on préfère s’intéresser aux comportements individuels de ses membres (ii).

• • (i) Vision globale d’un réseau P2P

On peut d’abord comprendre l’échange d’un fichier sur un réseau P2P comme la mise à disposition d’une œuvre sur un réseau d’utilisateurs de la même façon que quand on la dépose sur un site internet. Cet échange de fichiers serait donc collectif et illicite [6] mais l’utilisateur qui dépose un fichier sur un réseau P2P ne peut pas être assimilé aussi facilement à un serveur de fichiers sur le web.

D’abord, celui-ci ne possède pas forcément le fichier dans son intégralité mais peut-être seulement une partie de celui-ci. Il ne sait probablement même pas de quel fichier il est dépositaire ni à quel moment il en est dépositaire puisque le réseau P2P mutualise les capacités de ses utilisateurs.

Ensuite, l’usager qui obtient une œuvre sur un réseau pour l’utiliser de façon privée bénéficiera de la protection de l’article L-122-5 [7]. C’est celui qui fournit le fichier qui devrait être poursuivi parce qu’il n’a pas respecté l’usage non collectif de la copie en la mettant à disposition d’un public. Or, nous avons vu que l’acte de fourniture est complètement dématérialisé dans les réseaux P2P puisque la mise à disposition des données est plus assurée par l’utilisation de protocoles end to end que par la fourniture consciente d’un fichier.

Ce qui est certain, c’est que la loi essaie surtout de restreindre les copies dans la sphère privée sans se préoccuper des motivations du copiste [8]. Considérer le réseau P2P de façon globale permet de poursuivre certains usagers pour contrefaçon mais ce n’est pas une solution satisfaisante puisqu’elle ne permet pas de déterminer quels utilisateurs se cantonnent ou non à ce sanctuaire personnel qui leur permet d’échapper au contrôle de l’auteur.

• • (ii) Vision individuelle d’un réseau P2P

On peut alors analyser les réseaux P2P comme un ensemble de liaisons entre particuliers où certains utilisateurs réalisent une opération licite en elle-même quand ils copient un fichier pour leur usage personnel et familial de la même façon que des amis pourraient s’échanger des copies de leurs disques.

L’apparence illicite du P2P serait alors due à l’effet de masse créé par la rapidité et la facilité des échanges électroniques mais chaque échange individuel serait licite en lui-même.

Cette vision individuelle semble bien plus cohérente à aborder. Elle concorde d’ailleurs avec l’article L-311-1 du CPI35 qui impose une redevance sur les supports de stockage numérique pour indemniser les ayants-droit de leur manque à gagner. Il serait bien délicat de considérer un internaute comme un contrefacteur alors qu’il a déjà versé sa quote-part à l’auteur en payant une redevance sur le support de ses copies.

En réalité, on comprend bien que la rédaction de l’article L-122-5 est défectueuse. Le terme de copiste est trop vague dans un univers où les copies ne sont plus le fait d’un unique étudiant recopiant laborieusement un livre à la main mais celui d’au moins deux internautes dont l’un copie les données du disque dur de l’autre. L’exception de copie privée a été imaginée pour un monde analogique où les copies étaient rares et difficiles alors qu’elles sont devenues courantes et pratiques dans le nouvel environnement numérique.

Les termes d’usage privé du copiste et d’utilisation non collective laissent tout autant rêveur quand l’instantanéité et la mutualisation des capacités effacent naturellement toute frontière entre le privé et le public, entre le collectif et le non collectif.

Enfin, il faut prendre conscience que, si la copie privée est une exception au droit d’auteur, elle est aussi un droit dans l’esprit d’une bonne partie du public et dans un certain nombre de législations étrangères [9]. Il est probablement maintenant nécessaire de redéfinir les contours du droit d’auteur en fonction des nouvelles possibilités offertes par l’évolution technologique.

Illégitimité du caractère absolu du droit d’auteur.

« Car un livre n’est point une chose absolument inanimée. Il est doué d’une vie active comme l’âme qui le produit ».

Milton John, Écrits politiques, « L’aeropagitica », 1644.

Ni les arguments qui protègent le P2P par la copie privée, ni ceux qui s’y opposent ne parviennent vraiment à convaincre, mais l’existence de ces limites démontre que le droit d’auteur n’a jamais eu la vocation absolue qu’on voudrait aujourd’hui lui reconnaître. On a vu que le droit d’auteur se subdivise en un droit moral et un droit patrimonial. Si le premier, extrêmement limité, est effectivement reconnu par tous comme un droit naturel, le second n’est qu’un droit destiné à protéger les intérêts économiques de l’auteur en gardant à l’esprit les intérêts opposés de la société.

Et pour cause, l’acte de création est un phénomène largement inconscient qui doit autant à la société qu’à l’auteur lui-même (1). Le caractère absolu du droit d’auteur aurait donc un caractère abstrait détaché de la réalité (2) dont les conséquences seraient forcement néfastes tant pour le public que pour les auteurs eux-mêmes (3).

1. Caractère inconscient de l’acte de création

Il semble tout d’abord saugrenu d’accepter l’idée que le droit d’auteur puisse revêtir un caractère absolu dans la mesure où la création est un phénomène largement inconscient puisque nul ne peut prétendre créer sans s’inspirer, dans une certaine mesure, de son environnement culturel. On l’oublie souvent, mais le droit d’auteur reconnaît cette ambiguïté de la création. Il ne cherche pas, en effet, à protéger les œuvres nouvelles comme le ferait le droit de la propriété industrielle, il ne protège que les œuvres originales.

L’inspiration de l’auteur peut varier en intensité mais une vision extensive du droit de reproduction empêcherait sans aucun doute les artistes de se réapproprier les œuvres antérieures et les couperait automatiquement de tout un pan de leur environnement culturel. Les exemples abondent et il est intéressant de savoir que, par exemple, Walt Disney n’a créé Mickey Mouse dans Steamboat Willy qu’en s’inspirant du film Steamboat Junior de Buster Keaton [10]. Bien que se faisant maintenant les ardents défenseurs du caractère absolu du droit d’auteur, les studios Disney ont pourtant bâti leur empire artistique sur l’adaptation et l’inspiration. La question se pose alors naturellement de savoir au nom de quelle légitimité une multinationale américaine de la culture aurait le droit de reprendre les œuvres des frères Grimm sans que leurs descendants puissent un jour s’inspirer à leur tour des œuvres nouvellement imaginées.

La création est un phénomène largement inconscient et, bien que le droit d’auteur protège l’auteur dès la création de l’œuvre, cette protection est « exclusive » à l’auteur et « opposable à tous », mais rien ne permet d’affirmer qu’elle doit nécessairement être absolue [11].

2. Caractère abstrait du droit absolu de l’auteur

L’adoption du caractère absolu du droit d’auteur revient à réduire des réalités humaines diverses à un rapport abstrait de possession. Prétendre que l’auteur est titulaire d’un droit absolu sur son œuvre, c’est recréer à son profit l’institution romaine du pater familias qui étendait la notion de possession en faisant des enfants ou des esclaves la chose du chef de famille.

Les titulaires de droits deviendraient alors la partie forte dans un rapport déséquilibré entre le public et eux. On rebâtirait une relation féodale de dépendance à l’image de ce que certains auteurs ont pu dénoncer dans d’autres domaines juridiques [12]. Il n’y aucune raison pour que le droit d’auteur ne puisse pas être subordonné à d’autres droits qui seraient jugés plus importants. Il doit nécessairement s’effacer devant les impératifs de la morale et de l’éthique [13].

3. Conséquences néfastes du droit absolu de l’auteur

Enfin, une vision extensive du droit de reproduction se traduirait économiquement par un contrôle absolu de l’offre sur le marché grâce à la mainmise sur les moyens de diffusion et à leur concentration. Un droit d’auteur trop absolu empêcherait le partage culturel et deviendrait un élément de sclérose dans une société où la communication correspond à un besoin structurel [14]. Privés de la possibilité d’atteindre le public autrement que par les canaux possédés par les éditeurs, les artistes seraient contraints de se soumettre à leurs desideratas pour finalement devenir de simples techniciens de la culture.

Le droit d’auteur ne doit donc pas être vu comme un droit inaltérable ou absolu. Comme tout monopole, il répond à une problématique économique et ne doit pas être détourné de cet objectif. Plutôt que de le rapprocher des droits de l’Homme, il serait certainement plus judicieux de l’étudier sous le prisme du droit de la concurrence ou du droit de la consommation qui sont des systèmes juridiques élaborés en réponse à une problématique économique précise qui dirige leur interprétation et leur développement [15].

Justement, la reconnaissance d’un droit d’auteur ne devrait-elle pas finalement s’accompagner de la reconnaissance d’un droit des autres hommes, c’est-à-dire d’un droit du public.